针对建筑施工中转包的事，相信大家也都见怪不该了，工程全部转给他人承包的行为由于危害多，投机行为就是个例子，由于层层剥皮导致真正投入工程的资金不足，容易造成建筑工程质量与安全事故等等。那么中教文化就来详细说说建筑施工合同中转包的问题。
根据国务院《建设工程质量管理条例》的定义，转包是指：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 需要说明的是，虽同属非法行为，但转包不同于挂靠。根据建设部《1999年整顿和规范建设市场的意见》的规定：通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。
转包的认定：
根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理，视同转包行为。而一些部门规章作了更细致的规定，如水利部《水利建设工程施工分包管理规定》进一步将“施工活动”细化为工程质量、进度、安全、财务等几个方面。可见，区分转包与分包，关键的是看发包人是否成立了项目管理机构、是否派驻了相应人员，对质量、进度、安全、财务是否进行了管理。（2）转分包与内部承包、挂靠的区分 根据建设部《1999年整顿和规范建设市场的意见》。
判定是否挂靠，主要考察以下方面：
（一）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；
（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；
（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。而根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。其中“本单位人员”，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。
有些部门规章在此基础上作出了增加和补充，如水利部《水利建设工程施工分包管理规定》增加了“投标人法定代表人的授权代表人不是投标人本单位人员”的违法情形，并对“本单位人员”进一步进行了细化，要求必须同时满足以下条件：聘用合同必须由承包人单位与之签订；与承包人单位有合法的工资关系；承包人单位为其办理社会保险关系，或具有其他有效证明其为承包人单位人员身份的文件。
综合上述规定，可以认为内部承包、转分包及挂靠的主要区别在于：若承包人将工程施工交给外部人员，且在形式上是外部人员以承包人名义从事施工活动，则属于挂靠；若外部人员并非以承包人名义、而是以自己名义从事施工活动，则属于转分包；若承包人系将施工交给内部职工及有产权关系的内部机构，则属于内部承包，应当适用有关企业内部控制、财经制度、国有资产管理等方面的法规，并不涉及转分包或挂靠等行为。
如何用法律来解释非法转包的非法性？根据前述分析可知，转包是承包人对施工承包合同权利义务的概括转移。我国现行法律及管理体制下，承包人是经招投标程序确认、具有一定施工资质的企业，如果允许其将全部义务转让给他人，则实际施工人并未经过招投标程序确认、通常不具有符合要求的施工资质，难以保证工程质量、安全、进度，对发包人的合法利益和社会公共利益很容易造成损害。因此，建筑法等法律法规、部门规章，将转包列为禁止性的非法行为。
转包的情况是否已经很普遍？符合第1条所述严格意义上的转包（承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理）并不太普遍，违法分包和挂靠的情况更多。但实践中，包括法院、律师、审计、媒体甚至部分地方建设行政主管部门，往往混淆转包和违法分包、挂靠等概念
，尤其是将转、分包并列使用，造成了非法转包极为普遍的社会认识。举个不大恰当的例子，就象媒体等往往混用“动漫”，但实际上动画与漫画完全不同。
《建筑法》第二条第二款明确指出：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。换言之，铁路、公路、水利水电、市政、机场、码头等等建筑工程，其实都是不适用建筑法的。之所以在各建筑行业都有资质和“转分包”的说法，是因为《建筑法》81条规定本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。 但实际上，转分包的一些概念在非房屋建筑工程中很难去适用，比如“主体工程不得分包”的要求，如果某企业承包的就是某公路路面工程，就很难区分什么是主体、什么是非主体。（3）没有培育合法分包的市场。 发达的分包体系是国外建筑业的特点之一，而我们对分包几乎没有创造任何积极有利的条件，在社会舆论上谈分包色变，缺少明确的对合法分包的界定和支持，承包人很难做到“合法”分包。
国外（包括港澳等地区）普遍并无建筑施工企业资质制度。施工资质与其他很多行政审批一样，体现了我国重事前审批、轻事中监控的弊病。我们不管什么事情，总是“取证”很难，取到证后就没人管了。当然，这涉及到我国构筑建筑行业壁垒（阻止国外大的建筑商进来）等等因素，也并非没有好处。但总体上，我觉得这是个落后的制度。
中教文化16年致力于建工类培训专家。
