国内外建筑市场竞争日趋激烈的环境下，工程承包市场呈现供过于求的局面，由此造成建筑企业产生了垫资承包行为。建筑工程垫资承包带来诸多社会问题和法律纠纷，成为建筑界和法律界关注的焦点和核心问题。建筑企业能否垫资施工已经成为能否获得工程项目的关键，但同时垫资施工的建筑企业在合同的履行过程中也将面临着巨大的资金风险。
实践中垫资承包行为的表现形式
实践中垫资承包行为的表现形式主要包括以下三种：
-
全额垫资施工，主要是指在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程价款，而要等待工程项目建设完毕经竣工验收合格后，方按照约定支付工程价款；
-
部分垫资施工，是指承包人自己垫付工程总造价的一部分进行施工；
-
约定按照进度付款，比如约定基础完成开始支付进度款，或结构封顶付至工程价款的一定比例等。
1.《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》
1996年建设部、国家计委、财政部联合发布《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，其中规定：任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，由于施工单位带资承包而出现的工程款回收困难等问题，由其按合同自行承担有关责任。该通知出台后，人民法院对垫资承包合同纠纷案件的审理和判决，都按照该《通知》的精神来处理，凡是以垫资作为合同生效和履行先决条件的，都被视为无效合同，合同当事人按照各自过错承担相应的民事责任。
2.《合同法》
《合同法》颁布后，偏向于认可垫资承包的合法性，根据合同生效的条件以及《合同法》强调要尊重当事人意思自治的原则，法院对于何种效力等级的法律文件能够被引用为确认合同有效有了清楚的认识。关于《适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第四条规定：民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，1996年建设部、国家计委、财政部联合发布《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，其不能作为裁判垫资承包合同无效的依据。《合同法》对建设工程合同作了专项规定，此前调整建设工程法律关系的单行法规均被废止。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》
2004 年最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》，其中第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。至此，垫资承包已经被有条件的承认其合法地位，垫资原则按照有效处理。
4.《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》
2006年，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合颁布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，其中规定，政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。
总结
综上所述，将垫资施工列入禁止行为，主要是依据1996年原国家计划委、建设部和财政部出于防止企业间非法借贷和减轻施工企业负担等目的联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。但该通知从法律层次上讲，只能算是部颁规章。此外，2006年建设部等四部门联合颁布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，亦仅属联合性的政府规章，不能据以对抗民事合同效力。除却上述两《通知》之外，并无法律、行政法规对施工垫资行为作出禁止性规定。因此，我们可以将垫资承包行为理解成是当事人自愿选择的一种履行合同的方式，工程垫资是法律、行政法规未予禁止的行为。
